在侵犯商业秘密案件中，首先是要证明存在侵害商业秘密的行为，其次要证明侵权行为侵害的是权利人的商业秘密。
总的来讲，侵权行为人有四类，合法知悉人、不当获取人、帮助教唆人以及使用人。这些人可以是自然人、可以是法人，还可以是非法人组织。那么，这四类侵权行为的侵权方式有哪些不同呢？针对这些不同，我们又应该如何举证证明呢？下面我们就一个一个来看。
第一种，合法知悉商业秘密信息的人。
这是最常见的一类侵害主体，指的是因工作需要，可以合法知悉权利人商业秘密的人，违反保密义务，披露或擅自使用了权利人的商业秘密。这类主体主要包括公司员工以及合作单位，员工最常见的就是技术开发人员了，而合作单位则包括供应商、客户、会计师事务所以及律师事务所等。
《反不正当竞争法》第9条第一款第（三）项对该类侵权人的行为做了规定：“违反保密义务或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为。
那么，针对这类人，应该如何去举证证明其侵权行为呢？
对于此类侵权行为，举证的要点更侧重于违约性，即其获得商业秘密的行为本身是正当的，只是违约进行了使用、披露或允许他人使用。而完整的证明逻辑应是“违约+接触+法定侵权行为”。
首先，如何证明违约性，这一点要求权利人以“保密协议”、“保密条款”或其他方式向对方提出过明确的保密范围和要求，比如与员工签订保密协议、员工签字确认的培训记录，或者与合作方的会议记录、保密协议等。
前段时间，大疆科技的程序猿阿辉就因为将公司的“农业无人机管理平台和农业喷洒系统的代码”上传到某公开网站被判刑。庭审中，大疆科技提交了《保密协议》及《员工保密手册》以证明该员工的保密义务，这些文件明确规定“产品的技术细节，包括代码、图纸、设计方案等相关文档是最核心机密”，同时明确了“泄密”行为包括将信息放置在任何没有与公司签订保密协议的外部人员可以接触的地方，包括社交媒体、论坛、独立网站等。由此看出，其对对员工的保密要求及保密范围均非常明确，因此得到了法庭的支持。
相反，如果保密要求不明确或者保密范围不清晰，比如，权利人的保密要求只出现在散乱的制度中，或者保密范围太宽泛，将明显的公知信息、专利信息都一箩筐圈在里边，此时若发生泄密行为，将可能因为保密要求及范围不明确而不被认定为侵权。
其次，接触。
行为人在工作中实际上已经接触到涉案的商业秘密信息，比如侵权的技术人员参与了该信息的开发，或者从公司信息系统中调取或借阅过该资料，再比如权利人将涉案的秘密信息交付给了侵权方等等。
那么，哪些证据可以证明行为人接触的事实呢？
如果侵权人是公司员工，那么项目小组确认书就能直接证明项目的参与人员，另外，技术资料借阅记录本、数据库账号分配记录及访问日志、技术人员领取物料登记表以及使用实验设备记录等，也可以证明行为人接触了权利人相应的秘密信息；
如果侵权人是合作单位，权利人向合作单位交付涉案信息的邮件记录、会议纪要以及签收确认书都可以证明侵权单位已经接触了涉案信息。
最后一个是法定侵权行为，即侵权人披露、使用或允许他人使用了其所掌握的商业秘密的行为，对于披露行为，一般是披露在网上，做个网页存证即可，对于使用或允许他人使用，则需要对他人产品进行技术分析；当然，要证明侵权人确实侵犯了权利人的商业秘密，就要进一步证明上述行为侵犯的对象是权利人的信息，这一点就是我们后面要讲的同一性鉴定的问题了。
对于这一类合法知悉权利人商业秘密的侵权人员，由于其获取信息的便利性，法律给予的免责事由较少，不得以反向工程、独立开发、善意取得或者源于第三方等事由作为抗辩理由。所以只要完成上述三个方面的举证，基本上就能认定其存在侵权行为。
另外，想必大家会有个疑惑，有些技术人员只是将秘密信息带出公司，未进行披露或使用，是否构成商业秘密侵权呢？
实践中这种情况很常见，行为人基于双方的协议或雇佣关系而持有权利人的秘密信息，存在合法依据，并在合作终止或者离职后继续持有，甚至拒绝了权利人提出的返还要求，只是该行为并未给权利人造成实质损害，所以无法被判定为违法行为。
第二种，不当获取商业秘密的人。
这一类人属于无权知晓商业秘密，但是通过不正当手段取得了权利人的商业秘密，该类行为的举证要点侧重于“不正当性”。一方面，要证明存在不正当的行为手段，比如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵等行为；另一方面，还要证明其达到了非法获取商业秘密信息的目的，也就是说实际上已经获取到了他人的秘密信息。这两方面的证据主要从监控、聊天记录、录音以及电子取证等方面入手。
我们前面讲过一个案子，就是权利人在公司的打印机中发现远程窃密软件的事件，就是一个典型的以电子入侵的方法窃取他人商业秘密的行为，发现了这个情况之后，公司立刻报案并委托机构对打印机中的软件狗进行分析，最终找出软件狗与竞争对手的一台电脑连接，并搜查出这两年来窃取的权利人的秘密信息。这就满足了以不正当手段窃取以及实际上已经获取的证明标准。
一般情况下，权利人只需要完成上述两项举证就能证明行为人的侵权行为，而不论其是否进一步使用或披露，对于该类侵权行为，披露及使用只是加重情节而非构成要件。另外，法律还将独立开发等抗辩理由排除在这类行为人的免责事由之外。
第三种是“对合法知悉人”进行教唆、引诱、帮助的人。
这类行为是最新修订的反不正当竞争法加进去的。在没有修订之前，对于某些行为，权利人其实是很犯难的，明明其行为直接造成了损害，却没有法律可以给他们对号入座。比如最常见的销售或管理人员教唆技术人员一起跳槽自立门户的情形；还有猎头公司或竞争对手的人员，以高薪甚至股权引诱技术人员携带技术秘密跳槽的情形；再还有公司系统数据管理员帮助技术人员将数据库的加密信息解密，方便其带出公司的情形。这其中，销售人员、管理人员、猎头公司以及数据库管理员在整个过程中可能都不需要接触到涉案信息，但是其提供了教唆、引诱、帮助的行为，如果没有这些行为，技术人员不可能做出或者完成泄密的行为，所以反不正当竞争法修订后，这类人员也可以被理所应当地归罪，更有效地遏制犯罪。对于这类侵权行为的举证，更多的是通过邮件记录、聊天记录、操作日志以及当事人口供等进行证明。
第四种是明知或应知商业秘密是由前面三种行为披露或者获取的却仍加以获取、使用的第三人。
这一类行为的举证要点在于行为的主观故意与客观行为。
主观上，行为人应明知或应知这个秘密信息是由有权获取的人员违约披露或使用，或者无权获取的人通过不正当手段获取或使用，再或者通过教唆、引诱、帮助他人取得的，客观上该行为人实施了对涉案信息的披露、使用或允许他人使用。
对于主观故意的证据，假如行为人是原公司的技术人员，如果秘密信息的载体比如外包装、软件界面或者文档上有权利人的权利声明及保密标志，但是该技术人员还在信息上继续开发使用，那么就可以被认定为主观上存在故意。但是，对于技术人员以外的其他人员或者信息上没有声明及标志的，又该怎么证明其主观故意呢？
例如一起侵犯商业秘密罪案件中，销售负责人与技术人员一起离职开设公司，销售负责人自始至终都没有接触到技术信息，如果没有进一步的证据，确实很难将销售负责人归罪。进一步调查之后发现，销售负责人在离职时，公司人事曾经跟他进行了一次离职谈话，期间还顺带提醒了他，听说公司几个技术人员也要离职，这些人掌握了公司大量的配方，希望他们不要搅在一起。最后就是凭着销售负责人签字的谈话记录完成了对其“明知”的举证，将其定罪。
当然，这类行为人并不局限于这些从权利人处离职的人，对于其他的第三人，该怎么办呢？这一点，可以通过直接侵权的人口供或者聊天记录等方面进行证明，另外，权利人在控告前如果觉得这方面的证据存在不足，可以通过书面形式向侵权人发出明确的警告或提示函，如果侵权人继续实施侵害行为的，那么警告或提示函就能证明其明知的主观故意。
客观上，则需要提供其披露、使用或允许他人使用的证据。这一点，其实就涉及到了我们接下来要讲的同一性的证明问题。
我们前面讲过，对于通过不正当手段获取商业秘密的行为来说，将获取到的信息进一步披露或使用只是加重的情节，而非定罪的构成要件，所以，对于该类行为，只需证明到其不当获取即可，而无需证明其披露或使用。
但是，对于其他三类行为，法律都规定了要实施披露、使用或允许他人使用了涉案信息的行为才能定罪，那么这一点又如何证明呢？
1、首先我们来看披露，什么样的行为就叫披露呢？最明显的就是向社会公开，比如侵权人通过信息媒体，如网站、公众号、报纸、电视等向社会传播，或在公共场所将秘密信息公之于众，这种行为直接破坏了信息的秘密性，毫无疑问是披露的行为。
那么，如果只是告知特定的第三人或者部分人，比如侵权人在私下场合或在特定人参加的会议上谈论他人的商业秘密，或者在微信群中发布他人秘密信息，算不算披露行为呢？事实上，尽管这种行为没有使权利人的商业秘密达到社会公众知悉的程度，但是已经难以控制知悉人继续扩散或为他人所用，所以这类行为也构成了法律规定的披露。
对于披露事实的证明，一般是通过公证机构或者鉴定机构将证据固化，并委托鉴定机构出具同一性鉴定报告即可。
2、那么，对于使用或允许他人使用的事实如何证明呢？
这一点，不同的信息类型也有不同的证明方式，比如客户名单，权利人只要提交侵权人将其获取或者掌握的秘密信息用于经营活动，比如侵权人与客户名单上的客户进行联系交易的证据，即可证明其进行了使用。
但是对于技术秘密，在证明其被侵权人使用的问题上就没有那么简单了。一般情况下，窃取来的技术秘密会被怎么使用呢？没错，用在产品上，只有用在产品上了，才能实现其价值。那么我们在证明侵权人使用了秘密信息的时候，就可以从侵权人的产品入手，证明其将权利人的秘密信息使用在了产品上。
这个时候，我们就需要取得对方的产品。正常情况下，对于小巧便宜的产品，只要找个公证处，进行公证购买就可以了。但是如果碰到售价太高或者不便购买的产品，该怎么办呢？这个时候就只能通过公安到现场取证获取了。
例如有这样一个侵犯商业秘密罪案件，权利人是台湾一家生产电源器的知名公司，侵权人在东莞，一台电源器动不动就上百万，权利人不可能花这个价钱去购买一台假冒产品，最后，只能由警方到现场取证获取侵权产品。
拿到了侵权人的产品，要进一步证明其使用的是权利人的信息，就要进行技术分析，得到涉案技术与产品使用的技术存在实质相似的证据。这个时候就需要委托相关的鉴定机构出具同一性鉴定报告了。
但是，很多时候，我们拿到了侵权产品，在提取其中的信息进行比对时，却会陷入各种困境。很多时候，我们是无法直接从产品中提取出侵权人窃取到的秘密信息的。
就拿技术秘密中最常见的计算机程序来说，侵权人一般会窃取权利人的源代码用于产品上，但是源代码要编译成目标代码才能被机器读取，所以侵权人的产品中存在的仅仅是侵权人的目标代码。这个时候，如果想把产品中的目标代码与权利人的源代码比对上，首先需要将产品中的目标代码提取出来，其次，读出来以后还要还原成源代码，此时就需要知道侵权人使用的编译工具，以及破解代码中的编译加密程序，这些都是很难完成的。并且侵权人在使用权利人的源代码时，一般都会进行改动，这又增加了反编译的难度。
所以，权利人在获取到侵权产品后，是很难确切地证明侵权人侵犯的就是权利人的信息这一事实的。
此时，权利人该如何是好呢？
事实上，我们可以把“确认侵犯的就是权利人信息”这个证明事项分阶段去完成，在报案的时候，我们只需要证明到让警方相信大概率存在侵权事实就可以了，至于后续的确认侵权，可以依靠警方的进一步调查取证及鉴定。
还是举之前提到的侵犯停车场出入口管理系统的案子，权利人在报案之前，先是公证购买了一套侵权人的停车场系统，价格不到五万元。然后委托鉴定机构对系统的软件界面进行比对，结果发现双方软件界面的文字格式、排列方式、图表样式基本一样，加上被控告公司成立不到2个月，全部的技术人员都曾就职于权利人公司等事实，最后专家出具了如下鉴定意见：“从软件界面存在诸多相似性等事实判断，涉案程序抄袭权利人程序的可能性极大”，最后警方采信了这份意见立了案。
另一个例子是侵犯香精香料配方的案子，先购买侵权人的产品，但是在分析产品时却犯了难。大家都知道，香精就是用各种味道的配料混在一起调制出特别的味道。就目前的技术，这些配料的种类及配比在混合后是不可能被准确还原的，这个时候怎么让警方相信侵权人的产品就是用权利人的配方调制出来的呢？
最终还是通过鉴定机构的报告完成了证明任务，鉴定机构将涉案香精送到广东省化工检测所，解析出双方香精的“色谱”并进行比对，结果发现双方的色谱基本相同，最后鉴定机构出具了“‘色谱’相同的香精，其配方应该相同的”的鉴定意见。警方也据此立了案。
由此可以看出，我们在碰到侵权产品与权利人技术比对难度较大的时候，可以先对产品的功能、页面或者其他能够基本判断出相似性的维度进行比对，结合对方产品的开发人员是否权利人的跳槽人员、是否具有开发能力以及足够的开发时间等事实，综合判定同一性，从而说服警方立案。
当然，从刑事角度去看待侵犯商业秘密侵权举证时的要求更高，且取证的机会都极为珍惜，一旦惊动侵权方相关的证据将更加难以获得。同时，包括鉴定等在内的证据成本高昂，所以针对这种情况我们强烈建议由权利人直接委托专业的商业秘密律师去办理最优，这样从成本和效率上都将能得到更好的保障。
欢迎您就侵犯商业秘密证据与报案联系我们，咨询热线：139 2652 7105
当然，从刑事角度去看待侵犯商业秘密侵权举证时的要求更高，且取证的机会都极为珍惜，一旦惊动侵权方相关的证据将更加难以获得。同时，包括鉴定等在内的证据成本高昂，所以针对这种情况我们强烈建议由权利人直接委托专业的商业秘密律师去办理最优，这样从成本和效率上都将能得到更好的保障。
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