鉴于《反不正当竞争法》未对“相同”和“实质上相同”进行区分，我们认为，《反不正当竞争法》法语境下的“实质上相同”，是当然包含“相同”的，而对于不完全相同的情况，《反不正当竞争法》并未进一步规定具体判断标准，可以借鉴相近领域相对成熟的比对标准来定位商业秘密的比对标准和判断原则，与之相近的标准系专利领域比对中的“等同”标准和著作权领域比对中的“实质性相似”标准。
较之“等同”标准，“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密“实质上相同”标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是“等同”标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方面，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，专利法规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在进行实施时，对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落入权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，反不正当竞争法所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同，进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。综上，无论从权利内容还是规制路径，商业秘密比对的“实质上相同”标准均更倾向于著作权比对的“实质性相似”标准。
在具体适用上，判断商业秘密是否“实质上相同”基本可以参考“实质性相似”的标准，但需要注意的是，事实上“实质性相似”的标准更严格。由于立法价值取向不同，著作权法确立了“保护表达而非思想”的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，“实质性相似”排除了只在思想层面一致的情况。综上，适用“实质上相同”的判断标准，只要能基于某一层面内容的一致，进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成“实质上相同”，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。
也许看完上述文字之后，你还是会觉得糊里糊涂的。其实，这很正常，因为只有专业的商业秘密律师，才能够很好地理解并应用这些法例，从而给自己的委托人争取最大的合法权益。
