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侵犯商业秘密损失计算方法之浙江高院会议纪要

2020

11-23

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 据浙江高院最新的有关《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》中对于侵犯商业秘密损失计算方法进行了明确的探讨和说明,本文将结合会议纪要以及实务中常见的几种侵犯商业秘密的行为予以说明:

侵犯商业秘密损失计算
 
针对侵犯商业秘密案件损失的计算方法基础原则是:对于侵犯商业秘密刑事案件,应当根据不同的行为方式,采用不同的损失认定模式。
 
(一)非法获取商业秘密或使用自身掌握的商业秘密自行进行生产和销售
 
此种情形下,权利人并未彻底丧失商业秘密的经济价值,未来仍可从其商业秘密中获益,故一般不宜以商业秘密的研发成本或自身价值作为损失。可以采取以下方式之一认定损失:
(1) 权利人因被侵权所受到的损失:
(2) 行为人因侵权所获得的利益;
(3) 商业秘密的许可使用费(评估的或实际发生的)。

本条计算方式的适用主要在非法获取商业秘密或使用自身掌握的商业秘密自行生产销售的情形,对于此类侵犯商业秘密行为主要考虑作为权利人的当事人未全部或彻底丧失商业秘密,故其本身仍然可以依靠自身的商业秘密进行商业获益,故排除了研发成本这种高额的计算方式,转而采用比较稳妥的计算方法。
 
(二)将非法获取或自身掌握的商业秘密转让或许可给第三人

原则上应以行为人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用费来计算损失。但是,如果行为人无偿转让、转让价格或者许可使用费明显低于正常市场转让价格或者许可使用费的,则应当以正常市场转让价格或者合理许可使用费来计算损失。如果该第三人使用该商业秘密进行生产销售,则也可以权利人因被侵权所受到的损失或第三人因使用该商业秘密所获得的利益计算损失。

通常情况下,进行侵犯商业秘密的行为会刻意隐匿证据,签署书面的转让协议或约定明确的转让价格都不太现实,为此针对此种情况下,亦推进采用权利人侵权所遭受的损失或第三人使用商业秘密所获得利益。
 
(三)通过非法手段或者合同关系等获取商业秘密后予以公开。

这种情况下,由于商业秘密进入公知领域,其秘密性遭破坏,从而使其全部价值基本丧失,原则上可以商业秘密被侵犯时的自身价值或研发成本计算损失。商业秘密的自身价值可以由鉴定机构结合商业秘密研发成本、使用期、市场竞争程度、市场前景、经济价值大小和新颖程度等因素综合评估确定。如果存在该商业秘密被使用,且造成权利人实际损失或使用人获利大于商业秘密自身价值或研发成本的情形,也可以权利人的实际损失或使用人的获利计算损失。

此种情况在实务中有,在笔者代理的一宗案件中就存在‘被专利化’化的公开方式,其在离职后为规避商业秘密的刑事打击采取了申请专利公开的方式,在此类型案件中,通过商业秘密自身价值或研发成本等计算方式能较好的促使案件的顺利进行,但此类案件通过让权利人遭受较大损失。


(四)单纯非法获取他人商业秘密。

如果行为人非法获取他人商业秘密后,未进一步实施披露、使用、允许他人使用、转让或许可等行为,此时权利人没有丧失对商业秘密的控制,权利人无实际损失,故一般可不作为犯罪处理。但是,如果权利人的商业秘密记载在唯一载体上,侵权人将该载体非法获取之后(特别是该载体已灭失的情况),权利人就完全丧失了商业秘密,无法再从中获得收益,此时可以商业秘密的自身价值或研发成本作为损失。

权利人是否丧失商业秘密载体会成为此种类型案件的基础条件,也关于此类案件能否入罪。


权利人因被侵权所受损失,可以根据权利人因被侵权造成的商品销售减少量与权利人商品单位利润乘积计算;权利人商品销售减少量难以确定的,可以将侵权商品销售量与权利人商品单位利润乘积视为权利人因被侵权所受损失,权利入因被侵权所受损失难以计算的,行为人因侵权所获利益可以视为权利人损失。

行为人因侵权所获利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;侵权商品单位利润难以查清的,可以根据侵权商品销售数量与同类产品市场平均单位利润乘积计算。平均利润在计算权利人的实际损失或侵权人的侵权获利时,应合理考虑所涉技术秘密对整个产品利润的贡献比例。

IPCOO商业秘密与软件刑事平台总结:

结合上述的会议纪要可以清楚的看出针对不同类型下的侵犯商业秘密案件进行了明确的区分,在最新司法解释、指导观点下,办理商业秘密案件中针对损失计算的方式将更加明确。近期,笔者在佛山市所办理的一起案件中就更好的明确了上述纪要中所作出的区分,根据案件的不同情况选择不同的计算方式,当然这其中专业的商业秘密律师团队将能发挥更为有效的价值。

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