侵犯商业秘密罪评估损失时，研发成本应该计算在内吗？

 

 

  TCL集团股份有限公司（以下简称TCL公司）是深圳市华星光电技术有限公司（以下简称华星公司）的母公司，2016年1月，TCL公司的网络专业员工在公司总部通过网络服务器监控到有人通过网络泄露华星公司的商业秘密。

 

  华星公司员工林韦呈（另案起诉）通过其邮箱……@yahoo.com.tw将包含了华星公司商业秘密的附件“200"泄露到被告人林义翔的邮箱……@163.com供林义翔参考使用。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，林韦呈泄露给林义翔文件名“200"的文件内容具备新颖性的技术信息属于不为公众所知悉。经广东龙源司法会计鉴定所鉴定，林韦呈、林义翔侵犯华星公司商业秘密DefectTraceByEQP（按设备进行的不良跟踪报告）及DefectTraceByChamberReport（按机台单元进行的不良跟踪报告）对华星公司造成的经济损失鉴定金额为1749925.48元。

 

  林义翔于2014年2月17日入职华星公司，并签订了《知识产权协议》和《个人承诺书》；2015年10月离职并入职重庆市惠科金渝光电科技有限公司（以下简称惠科公司）。被告人叶晏呈于2014年9月22日入职华星公司，并签订了《知识产权及保密协议》和《竞业限制协议》及《个人廉洁承诺书》；2016年4月离职入职惠科公司。以上协议及两人的《劳动合同》中都明确规定了必须对华星公司的商业秘密进行保密，不得外泄，并明确了相关的法律责任；且华星公司通过拷贝限制、制度制约等措施对公司的商业秘密进行了保护。华星公司与惠科公司为同业竞争对手。2015年10月24日，叶晏呈在明知林义翔已从华星公司离职，并入职惠科公司的情况下，使用其邮箱……@hotmail.com将包含附件“2015年1-8月测试部预算执行情况Ver.08"“2016年预算评估-测试部Ver.08"“2016预算评估报告（对比2015年）-TEST部-Ver.08"“2016年预算评估-测试部“Ver.16"的邮件发至对方邮箱内，以供林义翔在惠科公司使用。

  2015年10月底至11月期间，被告人林义翔使用其邮箱……@163.com接收林韦呈所泄露的华星公司商业秘密文件“200"后，又使用其邮箱将文件“200"发送到惠科公司的同事郑某的邮箱……@cqyjhy.com.cn，而郑某将该文件所包含的商业秘密在调查同行企业产品设备不良率数据时作为参考使用。另林义翔还使用了其以上邮箱将包含了附件“原材料消耗品-化-零配件-分表测试处表单整理20151024"的邮件《测试处-提供2016-2019设备备品清单及费用》和包含了附件“技术需求书-AOH[orbotech]"“TBNAN新建厂设备评估报告20140506"的邮件《CSOT技术标书及评估报告范例》发送给惠科公司同事蔡佳仁、刘晓虎、庄欣达、杨景升、李坤源等人，以供上述同事在惠科公司生产经营中使用。经华星公司鉴别，林义翔、叶晏呈所发送的以上邮件附件均为华星公司的商业秘密文件。

 

 

  被告人林义翔、叶晏呈、郑某以不正当手段获取并使用权利人的商业秘密，其中林义翔侵犯商业秘密造成损失为人民币45842443.81元，叶晏呈侵犯商业秘密造成损失为人民币33516792.73元，郑某侵犯商业秘密造成损失人民币26438590.29元，给商业秘密的权利人造成特别严重后果；三被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林义翔、叶晏呈对公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实没有异议，虽对鉴定意见和鉴定金额有异议，但不影响认罪的认定。辩护人提出的鉴定意见不能采用的辩解，本院不予采信；被告人郑某在事实证据面前不认罪，量刑时酌情考虑。辩护人提出郑某罪名不成立的辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。三名被告人是在同事群中转发披露以及在工作中参考使用他人的商业秘密，其行为目的，在主观上与为了金钱为目的而出卖商业秘密有本质上的区别，其主观恶性较轻，此次触犯刑律有法律意识淡薄的原因，因此，量刑时酌情从轻；另本案没有证据证明三名被告人有泄密牟利的事实，对经济损失问题，被害公司可另寻法律途径解决。

 

 

  本案中，被告人在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，故研发成本不宜计入因被告人侵犯商业秘密行为给权利人造成的直接经济损失的数额。因此，只有在侵权行为导致商业秘密丧失非公知性时，商业秘密的研发成本才能作为认定商业秘密权利人损失的依据。