随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势，这种差异会逐步缩小，Trips第39条的规定就是向趋同趋势迈出的一步，因此有必要开展对商业秘密侵权案件损失的认定方式的探讨。
【裁判要旨】
被告人以不正当手段获取他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。在无法查实权利人生产成本的情况下，可采用权利人营业损失减去侵权人成本作为计算损失的依据。
【关键词】
商业秘密 重大损失认定 生产成本
【基本案情】
A公司成立于2004年，核心业务为辊压机的生产销售，同时提供后续配件更换及供应服务。
A公司对包括CLF180-120在内的CLF系列辊压机及相关技术信息，设计图纸，设备制造图纸等采取了相应保密措施。A公司制定了相关制度，明确公司的保密事项以及员工的保密义务；与入职员工均签订《保密合同》，每月支付员工工资包含保密费；A公司相关图纸由中央档案室保管，图纸的查看、借阅、复印、邮件发送等有严格的审批流程，需申请相关领导进行审批才能完成。
被告人张某于2008年5月与A公司签订劳动合同及保密合同，于2010年8月离职，后于2011年8月成立甲公司，担任法定代表人。
被告人唐某于2011年4月与A公司签订劳动合同及保密合同，于2012年3月离职，后就职于成都某公司。
2013年9月期间，乙水泥厂此前向A公司购买的两套CLF180-120辊压机的辊轴使用寿命到期，需要更换，被告人张某得知该消息后向乙水泥厂称其可以提供该型号的辊轴，双方签订购销合同，由甲公司以346万元的价格向乙水泥厂出售两套对应型号的辊轴。
被告人唐某将通过不正当手段获取的A公司的四张辊轴图纸提供给被告人张某，被告人张某又将该图纸复制后交给四川东联机电工程有限公司，要求东联公司根据该图纸制造对应型号辊轴。
甲公司向东联公司支付货款150万元。甲公司在收到东联公司交付的两套辊轴后，将其交由成都恒越通用设备制造有限公司（以下简称恒越机械厂）组装，被告人唐某到现场对安装进行过指导。
甲公司与恒越机械厂约定安装费42万元，实际已支付20万元。组成完成后，甲公司向佛光水泥厂交付了辊轴，佛光水泥厂分批次支付货款。
2014年12月30日，成都市公安局武侯区分局委托四川西部知识产权司法鉴定，被告人唐某提供给被告人张某的四张图纸属于A公司不为公众所知悉的技术信息，属于商业秘密。
【法院裁判】
一、被告人张某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币120万元；
二、被告人唐某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币120万元。
【法院认为】
法院生效判决认为：A公司CLF180-120型辊压机所涉四张辊轴图纸是不为公众所知悉的技术信息，能够给该公司带来经济利益，A公司对该技术信息采取了保密措施，符合商业秘密的构成要件。被告人唐某曾是A公司生产部员工，能够接触到A公司该项技术秘密，其违反保密义务，以不正当手段取得CLF180-120型辊压机所涉四张辊轴图纸，并将其披露给被告人张某用于生产该型号机械，二被告人以不正当手段获取他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。
二被告人系共同犯罪，根据双方在犯罪中的作用不宜区分主从，但应根据各自在犯罪中的作用、地位及获利情况分别予以量刑。
关于A公司损失的认定，因A公司陈述其利润率70%无相关证据佐证，无法查实A公司的生产成本，故本院认为应当采用A公司营业损失减去侵权人成本作为计算依据。
A公司陈述其向佛光水泥厂报价为220万每套，则A公司营业损失为440万元。侵权人已知成本包括支付给东联公司的货款150万元，支付给恒越机械厂组装费42万元，税款251367.47万元，运输费10万元，则侵权人已知成本为2271367.47元。故A公司的损失为2128632.53元（440万元-2271367.47元）。
被告人张某、唐某能主动归案，如实供述犯罪事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚。
【案例评析】
当前刑事司法实践中，对重大损失的计算标准多样，有两种值得重点关注：
一是权利人因侵权行为遭受的损失，这是理论上的首选规则，因为损失的本意是指权利人现有财产的减少和可得利益的丧失；
二是侵权人因侵权所获得的利益，这是目前司法实践中认定“重大损失”最主要的方式。
司法实践中，计算权利人损失主要有以下几种模式：
（一）被告人因犯罪所获得的利润；
（二）被告人的销售收入减去权利人的成本；
（三）第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率；
（四）被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润；
（五）被告人因向他人披露商业秘密而获得的研发费用；
（六）被告人生产出的产品价值；等等。
本案中，法院关于A公司损失的认定是：因无法查实A公司的生产成本，A公司陈述的利润率70%无相关证据佐证，故该案判决认为应当采用A公司营业损失减去侵权人成本作为计算依据，这虽然是计算权利人收入的减少额的一种变通的计算方式，但是客观上这不够科学合理。
因为在实际商业活动中，如果权利人所销售的产品不是定出了统一的销售价格，那么在商业磋商过程中，报价和实际成交价格中间可能是存在着巨大价差的。这也意味着，即使权利人的商业秘密未遭到侵犯，在同业竞争、交易成本波动等因素的影响下，权利人最终能够成交的价格也并不一定就是其一开始的报价，此种情况下，若直接以权利人的报价作为其最终预期的成交价格来认定，将有失偏颇，这种变通方式不利于对权利人损失的真正认定。当然，也并不是说不能以报价作为营业损失的认定依据，若真想凭借权利人报价作为预期成交价格认定，更严谨的做法还需要结合权利人以往报价与对应的实际成交价之间的差异情况、是否存在行业平均成交价等进行综合认定，若以往每次报价与对应的实际成交价格差异微小，则以此报价作为预期可成交的价格还算有迹可循。
