【裁判要旨】
当前，我国创新活动日益活跃，商业秘密对于市场竞争的作用也愈益凸显，由此也带来了相应的法律纠纷。在司法审判实践中，非法获取商业秘密进行生产但未实际销售的情况是否构成犯罪，就是其中的一个热点问题。
在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行商业秘密损失评估 （关于商业秘密损失评估请查看 http://mimi.huilawyer.com/sunshi/）。
【正文】
近年来，随着人们知识产权意识的提升，遭遇侵犯商业秘密纠纷时往往诉诸法院甚或采取刑事手段救济，但对于其中的一些具体情况如何认定，在司法理论研究中仍存不同看法。非法获取商业秘密但尚未将其流入市场是否构成犯罪，是司法实践中常常面临的问题，在司法实践中对此也有着不同的理解，本篇中，笔者拟结合一则实务案例对此进行探究。
一、商业秘密的规定
在新颁布的《刑法修正案（十一）》中，规定了侵犯商业秘密的行为包括：
“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
同时，构成侵犯商业秘密罪，其行为需要造成一定后果才构成犯罪——依据《刑法》第219条规定的，需要达到“造成重大损失”标准；根据新修订的《刑法修正案（十一）》第22条规定，需要满足“情节严重”的要求才构成犯罪。
由于《刑法修正案（十一）》目前尚未生效，且尚未有明确的司法解释就本条的“情节严重”作出适用性的说明，目前仍需要依据《刑法》第219条来进行裁判，因此，本篇的探讨仍然基于《刑法》第219条规定的“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的判定标准。
但由上可见，我国法律对于区别商业秘密罪与非罪的重要界线是以造成了“重大损失”为判定标准，那么实务中，出现的“虽使用他人商业秘密，但仅生产并未销售的行为”是否构成犯罪呢？
二、实务案例
1、基本案情
被告人叶某与劳某原皆系××染整机械有限公司（以下简称××公司）的员工，均与××公司签署过劳动合同。××公司通过《员工守则》、《劳动合同》等制定了相关企业保密规定，将设备图纸列为企业保密信息的范围，并通过和员工签署劳动合同等措施要求员工保守企业商业秘密。
1999年至2008年10月31日，劳某（另案处理）在××公司担任设计部第八设计室高级工程师，主要从事气流机机械设计工作。叶某担任××公司技术服务部安装调试员。
2008年8月，叶某与劳某在深圳与江苏无锡××机械公司总经理潘某中商议，由劳某与叶某二人技术入股，由无锡××公司投资，双方共同开发气流机。并约定由劳某提供气流机机械部分图纸，叶某负责电气控制部分、设备调试及项目运行等。后签订合伙协议，劳某任技术经理，叶某任运行经理。之后，劳某利用职务之便，私自将××公司规定不得复制的气流机相关机械设计图纸复制存入其自用的神舟牌笔记本电脑中后带出。
2008年12月至2009年4月间、2009年5月至2010年1月间，劳某与叶某先后在江苏无锡××机械有限公司、广东省佛山市××机械公司利用××公司的气流机机械图纸，以技术入股的形式，与两公司合作组织生产出气流机。
2、案发经过：
2012年3月23日，公安机关将劳某抓获归案。
并在其住处缴获存储资料的神舟牌笔记本电脑一台。经鉴定，在劳某电脑中共发现气流机图纸共67张，上述从劳某处提取的图纸和××染整公司对应的图纸相同或实质相同；××染整公司提供的设备图纸所记载的零部件的具体结构、涉及尺寸、公差配合、材料、规格以及技术要求等整体确切组合技术信息不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施，符合商业秘密信息的构成要件。
经评估，采用成本法评估，××染整机械（深圳）有限公司“设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币398万元；采用收益法评估，××染整机械（深圳）有限公司被侵犯的“设备零部件图纸（64份）商业秘密”技术许可使用费（非独家）在评估基准日的价值为人民币218万元。
2012年7月4日，叶某被抓获。
3、一审裁判情况：
被告人叶某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
4、被告人方上诉意见：
1、原审法院以“有罪推定”的原理推定了叶某有罪，没有事实依据就认定叶某以××公司图纸作为技术入股；
2、在一审判决中，认定叶某有罪的原因是叶某是劳某侵犯商业秘密的共犯，认定叶某明知劳某侵犯××公司商业秘密而使用，然而本案并没有任何证据证明该认定。
5、二审裁判情况：
驳回上诉，维持原判。
三、案例评析
1、上诉人叶某的行为已经构成侵犯商业秘密罪，且与劳某构成侵犯商业秘密罪的共犯。
上诉人叶某作无罪抗辩，认为生产气流机无罪、做销售和电气设计无罪、没有利用劳某的机械图纸获利，即使劳某的机械图纸有侵权嫌疑，既得利益者亦非上诉人本人。
对此，法院认为，根据鉴定结果涉案67张图纸为非公知技术信息，属于商业秘密，且劳某电脑中的图纸与涉案图纸比对相同或者实质相同的结论合法有效，可以作为本案采信的依据。
劳某明知涉案图纸为××公司采取保密措施的技术秘密，仍以非正当手段获取并在与其他公司的合作中使用了该技术秘密，构成侵犯商业秘密犯罪。
而叶某介绍劳某与无锡××公司的负责人认识并且在协商好合作模式后与劳某共同跳槽到无锡工作，之后叶某与佛山××公司负责人商议共同生产气流机，劳某随同叶某再次跳槽来到佛山工作，在与两公司的合作过程中，叶某明知劳某以不正当手段获取、使用了××公司的技术秘密，仍然积极组织安排自己、劳某与其他公司共同合作生产气流机，尽管叶某并未直接参与涉案机械图纸的复制、使用、披露等环节，但在共同犯罪中起到组织安排的作用，构成侵犯商业秘密罪的共犯。
2、上诉人叶某关于本案证据不足的问题。
根据叶某、劳某在侦查阶段的供述、证人潘某元、潘某中、郑某忠的证言均能证实叶某、劳某曾与两公司约定以技术入股的方式合作开发生产气流机；劳某在侦查及庭审阶段的供述、辨认图纸笔录、公安机关的提取笔录、××公司的图纸及相关资料、劳某电脑中提取的涉案图纸、司法鉴定意见书可进一步证实劳某以不正当手段获取了××公司的技术秘密，并且用于东×公司气流机的研发生产，对此叶某在主观上存在明知应知；再有两份合伙协议、补充协议书、评估报告等予以佐证，形成完整证据链，证据充分，足以认定。
3、关于上诉人叶某认为原审裁决依据与事实有重大偏差问题。
（1）、员工从××公司离职后是否仍需要遵守公司的“厂纪厂规”及“劳动合同”问题。
原则上员工在离职后无需遵守原用人单位的“厂纪厂规”及“劳动合同”，但关于要求员工保守公司商业秘密的规定，无论在“厂纪厂规”及“劳动合同”中是否明确，员工在离职后均需保守原公司的商业秘密，不得非法获取、使用或者披露，否则构成民事侵权或者刑事犯罪。
（2）、上诉人叶某与无锡××公司及佛山××公司负责人均约定以技术入股的方式合作生产气流机，至于事实上是以技术入股的股东身份还是以公司员工身份的争议，均不影响本案侵犯商业秘密犯罪的定罪量刑。
（3）、对于辩护人提出的“侵犯商业秘密估价鉴定不能成立，不能依据此两份鉴定认定的价值作为权利人所受损失”的辩护意见。
法院认为，关于商业秘密权利人的损失计算问题，在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。此时可根据侵犯商业秘密行为人具体的行为方式，以相应的方法来计算其实际损失。
本案的情况是，被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实××公司涉案商业秘密技术许可使用费是218万元，此鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。
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